“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”这个概念,在以往的法律法规和司法解释中并没有出现过。2010年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定, 经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。也即,明确这个概念,是认定国家工作人员身份的前提。
由于目前并没有明确的法律法规对这个概念做出定义,导致了在实践中对于这个问题的认识存在这分歧意见。归纳起来主要有三种不同的意见:一种意见认为,负有管理、监督国有资产职责的组织仅指国家出资企业中党委和党政联席会。另一种意见认为负有管理、监督国有资产职责的组织,不仅包括国家出资企业中党委和党政联席会,还包括公司股东会、董事会、监事会。而多数意见则是认为,负有管理、监督国有资产职责的组织,除国家资产监督管理机构,国有公司、企业、事业单位外,主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。
本所律师在办案过程中,为了厘清这个概念,查阅了众多案例,在众多法院裁判中,筛选和总结了部分裁判理由,用以说明在实务法官对这个问题的处理和认识。
案例一,(2014)海南一中刑终字第269号:
本院认为,被告的国家工作人员身份......必须具备“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件,和“代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的实质要件。从形式要件分析,认定国有出资企业的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党委会议或者党政联席会议等形式批准、任。从实质层面分析,国有出资企业中国家工作人员身份的认定,除了需要审查行为人的任命程序以外,还要求其所从事的工作同时具备以下两大特征:(1)代表性,即作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织,与作为被授权方的国家工作人员,通过批准、研究决定等方式,产生一种委托法律关系。换言之,在国家出资企业中,国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作,这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。(2)公务性,即在实践认定中要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理型的事务,而不是一般的技术性、业务性的活动,其具有明显的管理属性。
案例二,(2015)渝北法刑初字第00745号:
本院认为,被告人吴宏宇所在的xx集团属于国有控股企业。吴宏宇在担任武务路建设指挥部经理期间,兼任xx集团总工办副主任、主任、信息中心主任等职务,上述兼任的职务的职责与项目部副经理、经理的部分职责重合,上述兼任职务以及2010年担任的xx集团总承包工程项目管理部副经理、项目经理的职务,需xx集团党政联席会议等的审批,因此属于国家工作人员。
案例三,(2015)云法刑初字第00296号:
本院认为,在国家出资企业中,股东会、董事会、监事会作为国家出资企业中的决策部门、执行部门和监督部门,要对整个企业的资产承担经营责任,并不只是对国有资产负有管理、监督职责,因此其所任命的人员,如果未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,则不能认定为国家工作人员。被告人xx任云阳恒丰村镇银行行长一职,系由云阳恒丰村镇银行董事会决议聘任,是在董事长唐某某的授权范围内行使职权,其职务不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。不属于国家工作人员,故不构成贪污犯罪主体。
案例四,(2015)渝一中法刑终字第00113号:
本院认为,农业银行改制后至上市前,系国家出资的国有独资公司。农行长寿支行系国有出资银行的三级分支机构,不具有独立的法人资格,故研究决定范某任职的支行党委会不属《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。范某身为农行长寿支行的部门经理,既不是该股份公司章程确定的公司高级管理人员,也不属银监会规定的银行高级管理人员,该任职无需经过上级银行审批和监管部门资格审查。其从事的工作主要是具体的事务工作,负有的只是管理企业事务的职责,并非代表国有出资主体对国有资产进行监管的职责。故范某不具有国家工作人员身份。
案例五,[2014]中区法刑初字第01339号:
本院认为,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、第十七条第一款之规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”,此条款中规定了作出人事任命的主体仅为国家出资企业,并不包括分支机构。据此彭某某所担任的江北分公司经理职务,系经国家出资企业的分支机构(即中石油重庆分公司)决定聘任的在该分支机构中从事相应管理工作的人员,故不能认定为国家工作人员。
案例六,(2014)渝一中法刑终字第00099号:
本院认为,关于上诉人邓凯及其辩护人提出邓凯系通过竞聘任工行某支行副行长,并非工行重庆市分行党委委派,从事的是经营业务,不具有公务性,原判认定其是国家工作人员的证据不充分的意见。经查,工行重庆市分行出具的证明、邓凯担任工行某支行的任职文件及职责分工文件以及关于公开选拔部分分支行副行长的通知、提拔任职公示等证据证实,邓凯任工行某支行副行长系经工行重庆市分行党委研究决定后,由行长办公会聘任,其系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定,代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。故对该意见,不予采纳。